日経の「仮想空間 新ルール模索」の記事を読んで

企業法務戦士の雑感さんの2010/6/21付けエントリに同日付け日本経済新聞・法務面の「仮想空間　新ルール模索」の記事に対する感想が載ってました。
私も日経新聞を取ってるので読んでみましたが、確かに、かなり混乱した内容だと感じました。
疑問な点をいくつか書いておきます。
まず第１に、この記事の中の「(アメーバピグでは)他の利用者との取引や仮想商品の創作はできないうえ、行動は同社の規約に縛られる。」という部分。
実際の規約を確認してませんが、「仮想商品の創作はできない」という表現が気になります。もし「仮想商品の創作はできない」というのが「仮想空間では発明やデザイン(意匠)や著作物の創作をしてはならない、しても権利は発生しない」という意味なら、そのような規約の規定はその限りで無効(強行法規違反)となると思います。まぁ、ここでの「仮想商品の創作はできない」というのは「商売をしてはいけない」という意味なんでしょうが、少し誤解されやすい表現かなと思います。
第２に、この記事の中の「オリジナル商品の創造と商品コピーがともに仮想空間で起きていれば、基本的にその紛争は仮想空間を運営する会社の規約に従うことになる。」という部分。
これは、その仮想空間に参加（メンバー登録）するときに規約を承認しているのだからその規約に従うのが原則という意味ならば当然のこと(任意規定に関する限り法律より契約が優先する)と思いますが、それは仮想空間だろうと現実空間だろうと同じなので、あえて言うほどのことではないと思います。その規約が公序良俗や強行法規に反する場合はその規約の規定がその限りで無効とされて著作権法などの法律が適用されますが、まぁ当たり前のことです。
第３に、上記第２の部分に続く「だが、現実世界で創作されたオリジナル商品に基づいて、仮想空間でコピー商法が行われた場合、あるいはその逆の場合について、現在の法律やルールは想定していない。」という部分。
しかし、「現実世界で創作されたオリジナル商品に基づいて、仮想空間でコピー商法が行われた場合」、及び、その逆の「仮想世界で創作されたオリジナル商品に基づいて、現実空間でコピー商法が行われた場合」は、そのコピーが無断で行われたのなら、現在の法律が適用されて、特許侵害や著作権侵害などとして民事・刑事責任が追及されること（つまり、現在の法律の想定内であること）は当たり前でしょう。
なお、上記第１、第２の場合も含めて仮想空間の場合、何処の国の法律が適用されるのかという準拠法の問題、何処の国の裁判所に訴えればよいのかという裁判管轄の問題はあると思います(ユーザーの居住地の法律・裁判所によるのかサーバーの所在地の法律・裁判所によるのかなど)。
アメーバピグや初音ミクなどのいろいろな事例を網羅しようとした反面で法律の基本が抜け落ちてるような感じというのがこの記事を読んだ印象です。
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最近の特許侵害訴訟の動向とダブルトラックの議論

特許庁ホームページの産業構造審議会知的財産政策部会特許制度小委員会　第28回(平成22年 6月 11日)　配布資料「特許の有効性判断についての「ダブルトラック」の在り方について」に、近年の侵害訴訟の動向がまとめられていましたので、以下に少しコメントを付加しつつ引用しておきます。なお「ダブルトラック」とは、特許の有効性に関する判断が「無効審判ルート（無効審判、審決取消訴訟及び上告審）」と「侵害訴訟ルート（侵害訴訟、控訴審及び上告審）」の二つのルートで行われ得るという状況のことです。
http://www.jpo.go.jp/shiryou/toushin/shingikai/tokkyo_shiryou028.htm
１．侵害事件の地裁判決動向（特許・実用新案）


・ 侵害訴訟件数は、近年やや減少傾向にある。

・ 侵害訴訟で和解により終局するものが半数前後を占めている。

・ 侵害訴訟のうち和解等により終了せずに地裁判決に至ったものをみると、地裁判決のうち、特許権者が敗訴した割合は約８割程度である。

２．特許権者敗訴の原因（特許・実用新案）



・ 特許権者敗訴（一部敗訴を含む）のうち、「権利非侵害」のみを理由とするものは約６０％（侵害訴訟事件全体の約２４％）、特許無効を理由として含むものは約４０％（侵害訴訟事件全体の約１６％）である。

　より詳しくは、特許権者敗訴（一部敗訴を含む）のうち、（１）「権利非侵害」のみを理由とするものは約６１％（侵害訴訟事件全体の約２４％）、（２）特許無効のみを理由とするものは約２６％、（３）特許無効と権利非侵害の双方を理由とするものは約１３％、ということです。つまり、権利非侵害の理由を含むかどうかは別として、とにかく特許無効を理由として含むもの（上記（２）と（３）を合わせたもの）は、特許権者敗訴（一部敗訴を含む）の中の約４０％（侵害訴訟事件全体の約１６％）ということです。

３．「無効抗弁」と無効審判の利用状況（特許・実用新案）


・特許法第１０４条の３が施行された２００５年以降、特許権・実用新案権の侵害訴訟において、地裁で判決が出された事件のうち、約７０〜８５％の事件で無効抗弁が主張されている。
・地裁で判決が出された事件のうち、「無効抗弁の主張がされ且つ無効審判が同時係属している事件」の割合は、２００５年以降地裁で判決があった事件の約４０〜６０％である。
４．無効審判請求に占める侵害訴訟関連の無効審判請求（特許・実用新案）

・ 全ての無効審判請求に占める侵害訴訟関連の無効審判請求の割合は、約３０％程度である（侵害訴訟を伴っていない無効審判請求が約７０％と多いのは少し意外です）。
５．特許侵害訴訟事件（東京地裁）及び侵害訴訟と同時係属する無効審判の平均審理期間（特許・実用新案）


・ 知的財産権（特許権・実用新案権）関係民事通常訴訟事件（東京地裁）の第一審判決までの平均審理期間7及び侵害訴訟と同時係属する無効審判の一次審決までの平均審理期間はともに概ね短縮傾向にあり、２００８年の知的財産権（特許権・実用新案権）関係民事通常訴訟事件の第一審判決までの平均審理期間は１２．５月、２００９年の侵害訴訟と同時係属する無効審判の一次審決までの平均審理期間は８．８月である。

６．訂正審判の請求件数及び平均審理期間（特許・実用新案）


・ 訂正審判の一次審決までの平均審理期間は短縮傾向にあり、２００９年の平均審理期間は、約２．１月である。
７．侵害訴訟と同時係属する無効審判の審決の時期（特許・実用新案）

・ 侵害訴訟と同時係属する無効審判の一次審決と侵害訴訟の第一審判決の時期を比較すると、約６０％〜９０％の割合で審決が先に出されている。
　私見としては、第一審判決と無効審判の審決とがほぼ同時期に出るというのがベストでは。そうすれば、地裁の手続が無効審判の審決に影響されて長引くことがなくなるし、第一審判決の控訴審は知財高裁が多い（一部は大阪高裁）ので、これと審決取消訴訟を知財高裁で同時並行で審理できます（審理の併合はできないでしょうが、知財高裁の同一部に係属するので事実上、同時並行的に手続を進行でき、それぞれの訴訟について同時期に同じ見解に立った統一的な判決を出せる）。ただ、こう考えると、ますますダブルトラックを維持することが如何に時間と費用の無駄か（ダブルトラックでは、最初に特許庁の審決(特許庁の意見表明)が入るとしても、その後は結局、同じことを侵害訴訟と審決取消訴訟との２つの訴訟で並行してやってるだけ）が明白となりますね。　※一部追加しました（タイトルも）。
（ダブルトラックの議論に関する私のコメント）
この産業構造審議会知的財産政策部会特許制度小委員会にはいろんな利益団体の代表が参加しているんでしょうね。弁理士の職業団体の主張には、自分たちの仕事である無効審判請求の件数を減らしたくないという商売上の本音が影響している可能性もあり得ると思います。それは弁護士団体も同じでしょう。あくまで弁護士の商売上の観点からだけ考えた場合ですが、特許侵害訴訟に一本化されるよりも、今のダブルトラックのように無効審判もあって、その審決取消訴訟をも含めた多方面に戦線が拡大して行ってくれる方が商売上はうまみがあると思います。特許庁にも自分たちの無効審判の権限を縮小されたくないという本音はあるでしょうね。裁判所としても、無効審判請求を制限して審決取消訴訟の件数が少なくなると人余りになって困るというのはあるかもしれません。
要するに、弁理士も弁護士も特許庁も裁判所も、少なくとも短期的に見れば、今のダブルトラックを少し修正して維持した方が都合がいいんでしょう。しかし、長期的に見ると、ダブルトラックなどの問題を根本的に改革して侵害訴訟を活性化した方が将来的に訴訟が増えて儲かる？ということも考えるべきでしょう。
まぁ最も尊重すべきはユーザー（国民）の利益のはずなので、思い切って民主党政権の事業仕分けに任せた方がいいかもしれませんね（笑）。
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「様々な動物の輪郭をかたどった輪ゴム」のアイデア（意匠権と特許権）

アイデアが物品の形状（デザイン＝意匠）と一体化しているような場合はその形状を意匠登録することによりアイデアも保護できることもあるんでしょうが、アイデアが形状と一体不可分で形状を少し変える（つまり、形状が変わって意匠権の保護範囲を外れてしまう）とアイデアの機能も失われるという場合は通常は少ないと思います。
一般的にはアイデアを意匠権で保護しようというのは効率が悪く無理があると思います。
新聞で読んだのですが、「様々な動物の輪郭をかたどった輪ゴム」が売れてるようです（アッシュコンセプト株式会社の「アニマルラバーバンド」）。

これを商品化している企業は多数の意匠権を持っているようです。
しかし、「様々な動物の輪郭をかたどった輪ゴム」のデザインは、動物の種類の数だけあり得る（さらに、一つの種類の動物にも様々な形がある）ので、それらを全て意匠登録でカバーしようとすると、（意匠出願は個々の物品のデザイン毎に別々に出願する必要があるので）意匠出願の数がすごく多くなり費用が膨大になりますよね。
これに対して、「様々な動物の輪郭をかたどった輪ゴム」という一つの上位概念的なアイデア（商品コンセプト）を特許で保護するなら、一つの特許出願だけで済みます。
まぁこの企業が多数の意匠登録をしたのは、進歩性などで特許が取れなかったという事情が、おそらくあったのでしょうね（全く調べてないので分かりませんが、アイデアとしては既に昔からあったのかもしれません）。
ただ、一般論としては、「様々な動物の輪郭をかたどった輪ゴム」というアイデアは、すごく簡単な内容ですが、それでも発明性（自然法則の利用性）はあるので、公知技術の内容（進歩性の有無）によっては特許が認められる可能性はあると思います。
また、仮に「様々な動物の輪郭をかたどった輪ゴム」というアイデアそのものは進歩性がないとしても、「様々な動物の輪郭をかたどった輪ゴムの製造方法」（製造方法に特徴を入れ込む）という形で出願すれば進歩性が認められないかなど、特許による保護をいろいろ模索してみることを考えてもよかったのではないかと、あくまで一般論、仮定の話ですが、そう思います。
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ソフトウェアは実用新案では保護されない？

ネット上では、「ソフトウェアは実用新案では保護されない」という記述が幾つかあるため、それを見た人からそうなのか？と聞かれることがたまにあるので、それについて書きます。
ソフトウェア関連発明を特許出願する場合のカテゴリまたは名称（＝特許請求の範囲の末尾の文言）としては、次の４つがあります。
（１）システム（コンピュータシステム、装置）
（２）方法
（３）プログラム
（４）プログラムを記録した記録媒体
これらの中で、実務的には、（１）のシステムが５〜７割、（２）の方法が３〜４割、（３）のプログラムと（４）の記録媒体がそれぞれ１〜２割くらいかなと思います（正確な統計はみてませんが感覚として）。例えば一つの出願で、請求項１をシステムとし、請求項２，３，４を方法やプログラムや記録媒体とするなどの形が多いと思います。
（３）のプログラムは、確か１０年以上前ですが、審査基準や特許法の改正で「物の発明」の一形態として認められたものです。
そして、特許ならば（１）〜（４）の全てが可能ですが、実用新案では（２）〜（４）は保護対象外とされています。
「ソフトウェアは実用新案では保護されない」というときの「ソフトウェア」という言葉は、上記（３）の「プログラム」の意味で使用されているのでしょうね。その意味に限れば「ソフトウェア（＝プログラムという意味）は実用新案では保護されない」は正しいと言えます。
しかし、ソフトウェア発明やビジネスモデルを特許出願するときは、通常は「・・・を特徴とする○○システム（コンピュータシステム、装置）」という形で出願され登録されることが最もポピュラーであり、そのような「・・・システム」という形ならば、ソフトウェア発明やビジネスモデルも、特許か実用新案かを問わずどちらでも登録可能です。
システムは「部品の構造又は組合せ」（実用新案法１条）と言えますし、システムはソフトウェアとハードウェアが協働して生成されるものだからです。
その意味では（システムという形で出願する場合は）、ソフトウェア発明やビジネスモデルも実用新案で保護され得る、と言えます（なお、このような実用新案登録が実際のビジネスでどういう意味を持つのかはまた別の問題ですが・・・）。
※上記（４）など一部追加しました。
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電通とインデックスが電子マネーを利用した商品販促ソリューションのビジネスモデル特許を取得

電通とインデックスが、電子マネーを利用した商品販促ソリューションである「プレミアムキャンペーンのためのキャンペーン情報処理システム」というタイトルのビジネスモデル特許を取得したという日経プレスリリースが2010/6/2付けで出ています。
http://release.nikkei.co.jp/detail.cfm?relID=252981&lindID=1
この特許第４４６４３７９号の書誌情報を見ると、出願日は2006/9/12、特許成立は2010/2/26で、特許公報発行は2010/5/19となっています。
特許が成立した2010/2/26に発表しても良かったんでしょうが、それでは第三者には内容が確認できないので特許公報が発行された後に公表したんでしょうね。
「消費者が一度キャンペーンに登録した後は、対象商品を購入するだけで、購入時の電子マネーのＩＤ情報により自動的に応募が可能となる」というもので、「従来のはがきでの応募、ＷＥＢサイト上でのシリアルナンバーの入力といった手間が必要なくなる」というユーザーの利便性などがポンイトのようです。
この特許の説明を、上のURLから一部引用しておきます。

本特許は、株式会社ＤＲＵＭ（東京都港区：代表取締役社長　平川健司、以下ＤＲＵＭ）が、平成２０年８月よりサービスを開始した、電子マネーを利用した新型キャンペーンソリューション「３Ｄ−ＰＲＯ」開発の際に、ビジネスモデル特許として出願したものです。
「３Ｄ−ＰＲＯ」とは、電子マネーのＩＤ情報を活用し、一度キャンペーンに登録した後は対象商品を購入するだけで応募が可能となる仕組みです。具体的には、電子マネーの個別番号と個人に紐付く情報をキャンペーンサイト側で捕捉し、流通企業側でトラッキングしているＰＯＳレジ情報とその電子マネー個別番号を組み合わせることで、参加登録後は、自動的に応募／抽選が可能となります。

消費者の視点では、キャンペーン参加に際して事前に登録を行えば後は対象商品を購入するだけで自動的に応募／抽選が行われるため、従来の「はがきでの応募」「ＷＥＢサイト上でのシリアルナンバーの入力」といった手間がなく、簡便にキャンペーン参加ができます。流通企業側では、抽選を店頭で行うことや応募シールをお客様にお渡しすること等の対応の必要が無いため、店頭側のオペレーションの負荷を軽減することが可能です。また、メーカー側の視点では、シール等の印刷物の制作費などのコストを削減できます。

この特許の請求項１を以下にコピーしておきます。内容を見ると、かなり長いクレームですが、ビジネスモデル特許なら長いのはやむを得ないと思います。
【請求項１】
プレミアムキャンペーンの応募資格を発生させるデータ処理をコンピュータ上で行うキャンペーン情報処理システムであって、
電子決済媒体を使用した商品購入の履歴のデータとして、各電子決済媒体に固有の電子決済ＩＤデータ及び購入商品の商品コードである購入商品コードを含む購入履歴データを記憶する購入履歴データ記憶部と、
対象キャンペーンのキャンペーン対象商品の商品コードであるキャンペーン対象商品コードを記憶するキャンペーン対象商品コード記憶部と、
前記対象キャンペーンのキャンペーン対象者のデータとして、少なくとも各キャンペーン対象者の通信連絡用の連絡先データと各キャンペーン対象者が保有する前記電子決済媒体の前記電子決済ＩＤデータを記憶する対象者データ記憶部と、
前記購入履歴データ記憶部の前記購入履歴データに含まれる前記購入商品コードと前記キャンペーン対象商品コード記憶部の前記キャンペーン対象商品コードとを比較して、前記キャンペーン対象商品コードと一致する前記購入商品コードを含む購入履歴データに含まれる前記電子決済ＩＤデータに対応するキャンペーン応募資格を発生し、前記キャンペーン応募資格データを前記電子決済ＩＤデータと関連付けて前記対象者データ記憶部に登録するキャンペーン応募資格発生登録部と、
前記対象者データ記憶部を参照して、前記キャンペーン応募資格が関連づけて登録されている前記電子決済ＩＤデータを特定し、乱数を用いた抽選を行って、前記キャンペーン応募資格が関連づけられた前記電子決済ＩＤデータから所定の当選者数の前記電子決済ＩＤデータを特定する抽選部と、
前記対象者データ記憶部に抽選結果として、各々の前記電子決済ＩＤデータと関連づけて当選または抽選を記録する抽選結果登録部と、
電子決済ＩＤデータ受付部、当選認証部およびプレミアム付与許可部で構成され、前記抽選部による抽選の当選者に対してプレミアムを電子的に付与する処理を行うプレミアム付与処理部とを備え、
前記電子決済ＩＤデータ受付部は、入場管理コンピュータで前記電子決済媒体から読み取られた前記電子決済ＩＤデータを通信で該入場管理コンピュータから受信して受け付け、
前記当選認証部は、前記電子決済ＩＤデータ受付部が前記電子決済ＩＤデータを受け付けると、前記対象者データ記憶部を参照して認証処理を行う構成であり、受け付けられた前記電子決済ＩＤデータの当選が前記対象者データ記憶部に記録されているか否かを確認し、該当する前記電子決済ＩＤデータが前記対象者データ記憶部に記録されており、かつ、当選が記録されていれば、認証が成功し、
前記プレミアム付与許可部は、前記当選認証部による認証が成功すると、プレミアム付与の許可を前記入場管理コンピュータに送信することを特徴とするキャンペーン情報処理システム。
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